《数据安全法》:坚持总体国家安全观
来源: 人民邮电报 作者: 发布时间: 2021-09-10

9月1日,《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)正式实施,《数据安全法》以贯彻总体国家安全观的目的为出发点,以数据治理中最为重要的安全问题作为切入点,抓住了数据安全的主要矛盾和平衡点,是我国数据安全领域的一部重要基础性法律。

坚持总体国家安全观,是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。党的十九大明确把坚持总体国家安全观列入新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略,作出了完善国家安全制度体系、加强国家安全能力建设的总体部署。面对新形势新任务新挑战,必须全面贯彻落实总体国家安全观,保持清醒头脑、增强忧患意识、强化底线思维、做到居安思危,切实做好国家安全工作,坚决维护国家主权、安全、发展利益。网络安全的核心是数据安全,在数据对各领域的重要性与日俱增的同时,数据风险与数据安全问题也愈发突出,给人类和社会带来了前所未有的挑战。在此背景下,数据的保护与治理不仅关乎数据本身作为重要生产要素的开发利用与安全问题,而且与国家主权、国家安全、社会秩序、公共利益等休戚相关。因此,按照总体国家安全观的要求,制定一部数据安全领域的基础性法律十分必要。

《数据安全法》体现了总体国家安全观的立法目标,聚焦数据安全领域的突出问题,确立了数据分类分级管理,建立了数据安全风险评估、监测预警、应急处置和数据安全审查等基本制度,并明确了相关主体的数据安全保护义务,这是我国首部关于数据安全的专门法律。

明确数据安全保护域外法律效力

当前,全球经贸交易、技术交流、资源分享等跨国合作日益频繁,数据跨境流动已经是无法避免的事实。如果我国的数据安全法只适用于“在中华人民共和国境内开展数据活动”的地域空间,显然是不现实的。为此,《数据安全法》第二条第二款明确规定:“在中华人民共和国境外开展数据处理活动,损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的,依法追究法律责任。”

该款中的“境外开展数据处理活动”的主体既包括位于中国境外的数据处理者,也包括位于中国境内的数据处理者,但其数据处理行为在境外,这两类数据处理者的行为只要损害了我国国家安全、公共利益以及公民和组织的合法数据权益,均由我国法律管辖,并追究法律责任。

实行统筹协调下的行业监管机制

《数据安全法》第五条明确:“中央国家安全领导机构负责国家数据安全工作的决策和议事协调,研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策,统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作,建立国家数据安全工作协调机制。”这表明,《数据安全法》实行“中央国安委”统筹协调下的行业监管机制:第一,中央国家安全领导机构负责国家数据安全工作的决策和议事协调,研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策,统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作;第二,各地区、各部门对本地区、本部门工作中收集和产生的数据及数据安全负责;第三,工业、通信、交通、金融、自然资源、卫生健康、教育、科技等主管部门承担本行业、本领域数据安全监管职责;第四,公安机关、国家安全机关等依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内承担数据安全监管职责;第五,国家网信部门依照《数据安全法》和有关法律、行政法规的规定,负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作。

促进以数据为关键要素的数字经济发展

《数据安全法》第七条规定:“国家保护个人、组织与数据有关的权益,鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动,促进以数据为关键要素的数字经济发展。”数据作为生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬,这是党的十九届四中全会首次提出的一项重大产权创新制度。目前,各类网络平台,尤其是超级网络平台通过自身营造的网络生态系统,将网络公共空间的数据当作一种私权,不利于数据要素市场的构建。因此,《数据安全法》明确提出“国家保护个人、组织与数据有关的权益”,这里的“权益”指公民和法人受法律保护的与数据有关的权利和利益,在个人和组织与数据有关的权益得到充分保护的基础上,依法推动数据合理有效利用和依法有序流动。

建立数据分类分级保护制度

《数据安全法》第二十一条规定:“国家建立数据分类分级保护制度,根据数据在经济社会发展中的重要程度,以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用,对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度,对数据实行分类分级保护。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录,加强对重要数据的保护。”

《数据安全法》中的“数据分类分级”,采用了数据“重要程度﹢危害程度”的立法手段,对数据实行分类分级保护,特别是将“关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据”列为“国家核心数据”,实行更加严格的管理制度。《数据安全法》从国家层面提出了数据分类分级,是确定数据保护和利用之间平衡点的一个重要依据,为政务数据、企业数据、工业数据和个人数据的保护奠定了法律基础。

《数据安全法》没有给出“重要数据”的定义,而是通过“制定重要数据目录”的形式确定“重要数据”。实践中,“重要数据”按照行业划分很难体现其“重要性”,因此一般不采用按行业划分的方式,而是从维护国家安全的高度,按照数据的重要程度进行分级,并通过国家制定的“重要数据目录”明确“重要数据”的名称和类别,“重要数据目录”应当适时进行更新。

建立数据安全审查制度

“国家安全审查”是《国家安全法》最先确立的一项国家安全审查与监管制度。根据《国家安全法》第五十九条规定:“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制,对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目,以及其他重大事项和活动,进行国家安全审查,有效预防和化解国家安全风险。”

数据安全审查制度与网络安全审查是依法确立的国家安全审查制度中两项重要的安全审查制度。《数据安全法》第二十四条规定:“国家建立数据安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。”《网络安全法》第三十五条规定:“关键信息基础设施的运营者采购网络产品和服务,可能影响国家安全的,应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的国家安全审查。”

《数据安全法》中的数据安全审查制度与《网络安全法》中的网络安全审查制度相辅相成,交叉适用,但两者在审查的具体对象上侧重点不同,前者的审查对象主要侧重于影响或者可能影响国家安全的数据处理活动,数据处理活动包括:数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等;后者的审查对象主要针对关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务,影响或可能影响国家安全的情形,这里的“影响国家安全的情形”本身就涵盖了数据安全的内容。

建立数据安全应急处置机制

《数据安全法》第二十三条明确了“国家建立数据安全应急处置机制”,并要求“发生数据安全事件,有关主管部门应当依法启动应急预案,采取相应的应急处置措施,防止危害扩大,消除安全隐患,并及时向社会发布与公众有关的警示信息”。该条有四层意思:一是要在国家层面构建数据安全应急处置机制;二是有关单位在发生数据安全事件时,应当依法立即启动应急预案,该条中的“有关单位”应当按照“谁主管谁负责、谁运行谁负责”的原则确定;三是采取最有效的应急处置措施,防止危害扩大,要消除安全隐患,同时要组织研判,保存证据,并做好信息通报工作;四是及时向社会发布与公众有关的警示信息,强调“发布与公众有关的警示信息”,主要是为了让公众了解数据安全事件的真相,并及时采取自我保护措施,避免其数据遭到破坏或在遭到破坏后防止损失的扩大。数据安全事件应急预案应当按照紧急程度、发展态势和可能造成的危害程度进行等级分类,一般分为四级:由高到低依次用红色、橙色、黄色和蓝色标示,分别对应可能发生的特别重大、重大、较大和一般网络安全突发事件。

明确数据处理者的合规义务

数据合规,是指数据处理者及其工作人员的数据处理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和数据安全管理规章制度以及国际条约、规则等要求。《数据安全法》第二十七条到第三十条明确数据处理者应履行数据安全的四项重要合规义务。

一是开展数据处理活动应当依法合规。《数据安全法》第二十七条规定:“开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定,建立健全全流程数据安全管理制度,组织开展数据安全教育培训,采取相应的技术措施和其他必要措施,保障数据安全。利用互联网等信息网络开展数据处理活动,应当在网络安全等级保护制度的基础上,履行上述数据安全保护义务。重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构,落实数据安全保护责任。”该条规定了五项重要义务:一是开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定;二是开展数据处理活动应当建立健全全流程数据安全管理制度,并组织开展数据安全教育培训;三是开展数据处理活动应当采取相应的技术措施和其他必要措施,保障数据安全;四是利用互联网等信息网络开展数据处理活动,应当在网络安全等级保护制度的基础上,履行上述数据安全保护义务;五是重要数据的处理者应当设立专门的管理机构,并明确数据安全负责人,这里的“数据安全负责人”类似于GDPR的“数据安全保护官(DPO)”。

二是数据处理应当为民造福并符合社会伦理道德。当前,数据处理者在数据处理活动中大量使用智能技术和算法技术,特别是数据处理者开发的智能技术与算法的融合,其本质是建立在大数据基础上的自我学习、判断和决策的算法。算法的核心是基于网络的编程技术,目前基于智能技术的算法决策具有典型的“黑箱”特点,大量违背社会公德和伦理,最典型的就是大数据杀熟机制。针对数据处理者违反法律和违背社会公德滥用大数据新技术的情形,《数据安全法》第二十八条提出了开展数据处理活动以及研究开发数据新技术的三项合规义务。一是数据处理者研究开发数据技术,一定要利于促进经济社会发展;二是数据处理者研究开发数据新技术,要以增进人民福祉为目的;三是数据处理者研究开发数据新技术应当符合社会公德和伦理。国家应当强化数据处理者和数据新技术开发者的科技伦理管理主体责任,特别是对从事生命科学、医学健康、人工智能等涉及数据伦理敏感领域的数据处理者,应设立专门的数据安全伦理(审查)委员会,并为其独立开展工作提供必要的条件保障。

三是数据处理活动应当加强风险监测。《数据安全法》第二十九条规定:“开展数据处理活动应当加强风险监测,发现数据安全缺陷、漏洞等风险时,应当立即采取补救措施;发生数据安全事件时,应当立即采取处置措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。”数据安全风险监测与评估是参照数据安全风险评估标准和管理规范,对数据资产价值、潜在威胁、薄弱环节、已采取的防护措施等进行监测,分析和判断数据安全事件发生的概率以及可能造成的损失,并采取有针对性的处置措施和提出数据安全风险管控措施。《数据安全法》第二十九条对数据安全的风险监测与数据安全事件的处置作出两项明确要求,一是开展数据处理活动应当加强风险监测,发现数据安全缺陷、漏洞等风险时,应当立即采取补救措施;二是发生数据安全事件时,应当立即采取处置措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

四是重要数据处理者应当定期开展数据风险评估。《数据安全法》第三十条规定:“重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估,并向有关主管部门报送风险评估报告。风险评估报告应当包括处理的重要数据的种类、数量,开展数据处理活动的情况,面临的数据安全风险及其应对措施等。”该条款有三项内容,一是重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估;二是数据风险评估报告应当向有关主管部门报送;三是风险评估报告应当包括处理的重要数据的种类、数量,开展数据处理活动的情况,面临的数据安全风险及其应对措施等。

建立数据的出境安全管理制度

《数据安全法》第三十一条规定:“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理,适用《中华人民共和国网络安全法》的规定;其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法,由国家网信部门会同国务院有关部门制定。”本条规定了重要数据出境安全管理的规定,主要涉及两方面内容,一是关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理,适用《中华人民共和国网络安全法》的规定;二是除关键信息基础设施的运营者处理的重要数据外,其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法,由国家网信部门会同国务院有关部门制定。关于“重要数据”的范围,主要指与国家安全、经济发展,以及社会公共利益密切相关的数据,具体范围应参照国家“重要数据目录”和国家重要数据识别的相关标准。

提供数据处理服务的行政许可准入制度

《数据安全法》第三十四条规定:“法律、行政法规规定提供数据处理相关服务应当取得行政许可的,服务提供者应当依法取得许可。”许可含有准许、允许或授权的意思,数据处理相关服务的行政许可,其基本性质是行政机关对特定的数据处理服务活动进行事前控制的一种管理行为。

数据处理相关服务的行政许可一般应具有以下特征:一是从事数据处理相关服务的行政许可是一种由行政相对人申请的行政行为,没有行政相对人的申请,行政机关不能主动予以许可。二是数据处理服务行政许可的设定意味着法律的一般禁止,行政许可的内容是国家一般禁止的活动,为适应社会生活和生产的需要,对符合一定条件者解除禁止,允许其从事某项特定的活动。数据处理服务本身涉及维护国家主权、安全和发展利益,应该是国家一般禁止的行为,但国家为了促进数据开发利用,在保障数据安全的前提下,对符合条件的组织和个人准许其实施数据处理服务行为。三是数据处理服务行政许可是一种授益性行政行为,即赋予相对人某种权利和资格的授益性行政行为,是准许相对人从事数据处理服务这项特定活动的行为。(作者简介:王春晖,浙江大学教授、博士生导师,网络空间治理与数字经济法治〈长三角〉研究基地主任,南京邮电大学数字经济战略与法治研究中心主任)


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